作者：周光礼

　　为了顺利实施教育教学活动,高等学校要制定一系列规范师生及内部管理人员的文件,这些文件可称为高校的内部规则。高校制定内部规则的行为,对于学校的正常运转是十分必要的。然而,在当前,却存在着诸如高校内部规则的依据、效力以及救济途径等法律问题。这一系列的问题不仅直接影响到依法治校政策的落实,而且关涉到现代大学制度的建立。因此,本文围绕这些问题展开论述。

　　一、高校内部规则的制定依据
　　无论是私立高等学校,还是公立高等学校,在制定内部规则一般要有如下几种法律依据,否则,则可认定这种学校内部规则是违法的或不合理的。
　　1.教育法律、法规
　　我国是成文法传统的国家,国家在教育方面制定了诸多的法律、法规。到目前为止,我国制定了《学位条例》、《义务教育法》、《教育法》、《教师法》、《职业教育法》、《高等教育法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《民办教育促进法》、《中外合作办学条例》、《通用语言文字法》等12部教育法律;国务院制定了16项教育行政法规;各地制定了100余项地方性教育法规。这些法律法规涉及到国家对学校活动的一般性规定,是国家宏观调控学校教育的主要手段。因此,国家的法律、法规是学校制定内部规则的主要依据。
　　在我国当前的高校管理中,从严治校的理念受到普遍推崇。反映到高校内部规则的制订中,就是从严制订校规。也就是说,高校制订的校规与有关教育法律、法规相比,对教师和学生设置的标准更高、对教师和学生的要求与处理也更严,有些甚至超越了法律,违背了国家教育立法的精神。如很多大学规定研究生必须在核心或权威期刊上发表多少论文才能获得学位证书,就与我国的《学位条例》不符。又如,有些高校规定,学生违反校纪校规将受到开除处分,这与我国《宪法》保护公民受教育权的规定直接相背。这种较教育法律、法规更严格的校规是不合适的,甚至是违法的。当然,制订校规必须依照教育法律法规的前提是:国家有关教育方面的法律、法规必须是完善的。然而,姗姗来迟的教育立法以及没有与之相配套的实施细则是“从严制订校规”在我国泛滥的主要原因。因此,当务之急是完善我国的教育法律、法规。完善教育法律、法规包括两个方面:一是将那些与实际情况不相符的教育法律、法规及时修订完善;二是对那些尚未有相关法律、法规予以调控的领域及时立法。教育法律、法规在内容上既要保证高校获得足够的办学自主权,又要对一些重要的事项作出明确规定。对关系到教师和学生重大权益的事项,如解聘教师、剥夺学生的学籍,法律、法规应具体规定高校行为的实施程序,以确保这种行为的合法性,保护师生的合法权益。对于某些法律、法规尚未规范的领域及重要事项,高校可以在制订的校规中加以规范,但是应当赋予相关当事人请求救济的权利。
　　高等学校制订内部规则应遵循法律优先原则和法律保留原则。根据法律优先原则,高等学校制订的内部规则不得与法律、法规相抵触,不得重于法律、法规的相关规定,否则无效;根据法律保留原则,凡涉及到学生与教师身份的取得与丧失,如辞退、开除学籍、解聘以及一些重要的基本权利,高校内部规则无权作出,而应由立法机关通过法律、法规来规定。
　　2.教育行政规章和其他规范性文件教育行政规章和其他规范性文件也可以作为制定内部规则的依据,但是高等学校应当事先自己“审查”或“考察”这些抽象行政行为的合法性。因为,依据我国的《行政诉讼法》,行政规章并非法院裁判的依据,法院有权审查其合法性,如发现规章违法,也可以不作为依据。因此,如果将规章及其以下抽象行政行为作为高等学校制订内部规则的法定依据,那么一旦进入司法程序,高等学校的内部规则就可能存在依据违法而无效的风险。如西南某学院大二学生李某因怀孕被学校以“品行恶劣,道德败坏”为由勒令退学。学校处分的依据是该校内部规则《XX学院学生违纪处罚条例》。该校的这一内部规则又是依据教育部制定的行政规章《普通高等学校学生管理规定》制订的。在这一案例中,校规所依据的教育部规章是有问题的。因此,该校规是无效的抽象行为。
　　当然,只要规章及其他规范性文件是合法的,就可以用来作为高等学校内部规则的制订依据。事实上,在我国教育立法尚不完备的情况下,在教育领域的许多方面还存在空域,这些领域只能通过教育规章及其他规范性文件来进行调整。如我国尚未制定规范学校、学生、家庭关系的《校园法》,为了认定各方在学生事故中所承担的法律责任,只能求助于教育部规章《学生伤害事故处理办法》(2002年)。这已为最高人民法院所确认。在最高人民法院作出的关于执行《行政诉讼法》的司法解释中,就明确规定,人民法院审理行政案件时可以在裁决文书中引用合法有效的行政规范性文件,也就是说,法院可以选择适用那些不违法且不与其他规范性文件相冲突的行政规范性文件。
　　3.大学章程
　　大学章程是高校治理的“宪章”,是高校获得合法地位的基础。大学章程最早可以追溯到欧洲中世纪国王或教皇给大学颁发的特许状(Charter)。1231年,教皇格利高里颁布了限制巴黎主教权力,承认大学拥有独立的审判权和罢教权、迁徙权的“大宪章”(Magma Charta),以法定形式赋予大学对学术及其他事务的自我管理权。其后,大学章程作为大学的自治大纲及大学的基本管理制度沿袭下来。时至今日,大学章程已成为高校内部治理的基本制度。世界各国的高等学校,不管是公立的还是私立的均有自己的大学章程。在西方,大学章程一般是由高等学校的权力机构(一般是高等学校的董事会)根据国家或地方教育法律、法规制定的。我国在现代教育的创建初期,各学校均有自己的章程,早在1902年晚清政府就颁布了《京师大学堂章程》。20世纪50年代初,教育部也曾发布了《北京师范大学章程》,但自此以后,随着高等学校成为政府的附属机构,大学章程在我国高等学校中消失了。20世纪80年代以后,为了落实高等学校的办学自主权,建立现代大学制度,根据法律的有关规定,一些高等学校在积极地在制定大学章程。
　　现在,我国的私立高等学校一般都有自己的章程。因为我国的《教育法》、《民办教育促进法》以及《民办非企业单位登记管理暂行条例》都规定了私立高等学校在申请登记时,须提交章程草案。其中,《民办非企业单位登记管理暂行条例》对章程9高校内部规则的法理学审视必须具备的条款作了规定。大学章程应当包括下列事项:“(一)名称、住所; (二)宗旨和业务范围;(三)组织管理制度; (四)法定代表人或者负责人的产生、罢免的程序; (五)资产管理和使用的原则; (六)章程的修改程序; (七)终止程序和终止后资产的处理; (八)需要由章程规定的其他事项。”由此可见,大学章程规定的是高等学校最重要的制度和原则。对私立高等学校而言,由于大学章程在学校成立的过程中经过了教育行政部门的核准,因此该章程在法律上已获得了合法性。
　　当前,国内的一些公立高校依照《教育法》、《高等教育法》制定了自己的学校章程,如辽宁石油化工大学,华北理工大学等。有些公立学校正在制定自己的学校章程,如武汉大学、华中科技大学、上海交通大学等。然而,我国公立高等学校制定章程碰到的最大问题是章程的法律效力问题。如果依1950年教育部发布《北京师范大学章程》例,那么该大学章程具有教育规章的法律效力。如果由教育部以下各级教育行政部门发布大学章程,那么这些大学章程就具有教育规章以下的其他规范性文件的效力。但是这种由教育行政部门发布大学章程是建国之初行政主导的教育管理体制的产物,这种方式现在还可不可行?这值得进一步探索。
　　国外大学章程的效力渊源主要有两个方面:一是大学成立时权力机关颁发的特许状或饬令,这主要是指一些古老的大学,如中世纪大学、美国殖民地时期的学院。一是政府或教育行政部门对大学章程的批准或授权。如澳大利亚梅铎大学章程是依照1973年修订的梅铎大学法案的第17节制定的,当时被政府批准通过并在政府公报上发表后就取得了法律效力。因此,我国公立高等学校章程如果通过政府或教育行政部门批准、发布,可以取得合法性。即使公立高等学校章程不以教育部规章或其他规范行文件的形式发布,而以全校教代会、学代会的形式通过,也可以获得合法性。
　　总之,高等学校制定内部规则,大学章程是其依据之一。从某种意义上,大学章程是制订高等学校内部规则的更重要的依据。因为教育法律、法规、规章及其他规范性文件是针对所有高校的,而大学章程却是针对具体高校的。

　　二、高等学校内部规则的效力
　　高校制订的内部规则在可在多大程度上规范内部成员的权利和义务是高校内部规则效力问题的核心。笔者认为,高校制订的内部规则只要有法律依据,并且是根据高等学校的具体情况制订的,体现高校各组群的共同利益和意志,就应当具有一定的效力。实际上,无论是大陆法系的特别权力关系理论,还是英美法系的教育契约关系理论,都承认高校具有制订内部规则对教师与学生进行管理的权利。
　　那么,现在的问题是,高等学校内部规则影响学生、教师的权利义务时,行政机关、司法机关能不能干预。笔者认为,只要高校内部规则的制订有法律、法规依据,而且是基于合议形成的,行政机关不应干涉。但是可接受司法审查。也就是说按照“司法最终救济”的原则,如果其权利受到这种内部规则影响的教师或学生,可以通过司法的渠道最终获得救济。但是,在我国,高校的这种抽象行为当前是被排除在司法审查之外的。因为,我国受大陆法系特别权力关系理论影响很深。而传统的特别权力关系理论将高校与教师的关系视为特别勤务关系,将高校与学生的关系视为营造物的利用关系。这两种关系的共同特点是排除司法审查。这种理论在西方早在20世纪60年代即已广受批评,现均已作出了修正。修正后的理论被称为“特别权力修正理论”。这种修正理论的主要思想是将涉及教师、学生身份等基本权利的事项,通过行政判例纳入司法审查的范围,但对教师与学生的日常管理行为仍排除在司法审查的范围之外。实际上,在英美法系,也有一种类似于特别权力关系理论的“特权理论”。该理论将教师的雇佣、学生接受教育视为一种特权,高校内部规则影响教师、学生权益也不受司法审查。现在,这一理论已为教育契约关系理论与宪法理论所取代。新的理论把高校的内部规则纳入了司法审查的范围。

　　三、高校内部规则的司法审查与高校办学自主权
　　我国高校办学自主权与西方大学自治是一个对等的概念。西方的大学自治源于中世纪“大学自治”的理念。现在西方各国的宪法和法律都明确保护大学自治。但在我国的宪法和法律中从未明定“大学自治”的概念,只是在有关条款中规定“高校办学自主权”。如原国家教育委员会发布的《关于国家教委直属高等学校深化改革、扩大办学自主权的若干意见》(1992年)规定,“改革的重点方向是理顺政府与学校之间的关系,转变政府职能,扩大学校办学自主权,逐步确立高等学校的法人地位,进一步明确学校的权利与义务,利益与责任,10高校内部规则的法理学审视以利于增强学校办学活力,主动适应和服务于国家经济建设和社会发展的需要。”又如《高等教育法》第11条规定:“高等学校应当面向社会,依法自主办学,实行民主管理。”高等学校在自治范围内排除司法干预,是大学自治的应有之义。[8]作为高校的自治事项,高等学校制订内部规则似乎应该排除司法审查。对私立高等学校来说,由于其制订的内部规则可视为契约条款,那么根据契约原理,高等学校可自订规则,司法不得干预。因为在私立高等学校,学校与教师、学生之间是意思自治关系,建立在此基础上的“契约自由”以排除国家干预为原则。但是,对于公立高校来说,其制订的内部规则不能视为契约条款,因为学校与教师、学生之间不完全是意思自治关系。如果放任高等学校自定规则,可能危及教师与学生的正当权益;如果司法全面审查高等学校规则,则可能侵害大学自治。这就提出了一个司法审查限度的问题。
　　对于这一问题,德国的“重要性理论”可为我们提供一个解答的思路。在德国,公立高等学校制定内部规则受法律保留原则约束。但由于高校管理事务的复杂性与立法者本身的局限性,高校部分规则的制造和供应可以不由议会来完成。这在德国行政法上是采用“重要性理论”来确定的:哪些事项必须严格执行法律保留原则、由议会立法加以规范;哪些事项可以由议会授权行政机关制定行政规则;哪些事项行政机关无须议会具体授权即可自行规定有关规则。由此产生了法律的绝对保留、法律的相对保留和无保留三个层次。在高校管理中,无法律保留的事项,不在议会、教育行政机关所规定的范围之内,属于高校自主立法权。至于,在高校管理中,哪些事项当属于法律保留范围之内,哪些又是高校可自行规定的?德国行政法认为,凡是涉及到教师或学生的基本权利或重大权益的事项,属于法律保留的范围之内;凡是只涉及教师或学生的日常管理等非重要事项,属于高校自主立法的范围。“举凡教育内容、学习目的、修课目录、学生之地位等有关大学生学习自由之‘重要事项’,皆应以法律明文规定之,或有法律明确之授权。尤其是足以剥夺大学生学习自由之退学或开除学籍处分,更应以法律明定其事由、范围和效力,而不得仅以行政命令或各校之学则即予剥夺,此乃法律保留原则之基本要求也。”
　　由此可见,对于一般的日常管理事项,如教学管理、科研管理、课堂管理以及学生宿舍管理,属于高等自治的范围,法院应尊重高校的规定;对于涉及到教师与学生重大权益的事项,如解聘、剥夺学籍,属于法律保留事项,法院应审查高校内部规则的合法性。即使是私立高校,由于教育的社会公益性,契约自由也要受到严格限制。

来源:《现代大学教育》2005年第4期